​以案析法：个人非法放贷构成非法经营罪认定标准

以案析法：个人非法放贷构成非法经营罪认定标准

案例内容：

甲并联系被告人乙、丙参与共同放贷。随后，甲、乙、丙等人以“XXXXXX”名称注册公司，未获工商部门准许。甲遂决定假借公司之名从事个人放贷业务。2017年11月至2018年4月期间，三名被告人借用公司名义，通过“甩单”、“发朋友圈”等方式对外招揽放贷业务。为便于管理、交流，三人建立了“XX租赁”微信群，共同商定由甲主要负责放款审核、确定借贷利率乙主要负责记账，管理借款合同等资料；丙主要负责招揽客户、外访、催收等环节。放贷过程中，三人共同出资由其中一人出借、共享收益，并制定了放贷流程及催债方式，均明知并支持在催收过程中使用一些恐吓、威胁、辱骂等非法手段。

放贷过程中，三名被告人利用借款人无法通过正常渠道获取资金并急于得款的心理，让借款人在出具借条、约定高利率的同时，签订了“房屋租赁合同”、“车辆质押合同”、“不外借协议”等合同并让借款人提供经常联系人电话，以便为借款人违约时实施非法索债寻找借口。当借款人逾期未还款时，采取暴力、以暴力相威胁或以告知家属、骚扰亲友、上门催款、入住借款人家中等言辞威胁为手段，有组织地多次实施各种违法犯罪活动，为非作恶，欺压、伤害群众，严重破坏了经济、社会秩序。现公诉机关依法对三名被告人涉嫌非法经营罪敲诈勒索罪等一系列罪名依法提起公诉。

个人非法放贷构成非法经营罪的必要条件

根据《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条的规定，从事非法放贷构成非法经营罪，应同时具备以下五个条件：

1、未经监管部门批准或超越批准的范围放贷；

2、以营利为目的；

3、两年内向不特定的单位或个人以借款或其它名义出借资金10次以上；

4、年利率超过36%；

5、个人非法放贷数额累计在200万元以上，或违法所得80万以上，或非法放贷对象累计在50人以上，或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

单位非法放贷数额累计在1000万元以上，或违法所得400万以上，或非法放贷对象累计在150人以上，或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

以上第1、2、4、5项是非常明确、没有争议的。第3项，对名为分期商城、会员购物等实质为放贷行为的平台也是本意见第一条规定的范围。

对网贷、现金贷平台经营模式的影响：请务必确保年利率不超过36%的底线。

利息或年利率的认定标准

根据《意见》第五条的规定：“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。”可以用简单的公式计算：借款合同的金额减去借款人实际到账且能实际控制的金额再加上借款人需要按合同金额支付的利息等于全部利息。

比如借款合同金额10万，减去中间各种名义的费用到借款人手中7万，借款期限一年，借款人按合同金额及合同规定的年利率10%支付的利息1万元，则全部利息为10万-7万+1万=4万。年利率为4万 ÷7万×100% ＝57.14%，即年利率为51.74%。

至于借款名义上发放到借款人银行账户又被平台或贷款人秒扣回去的费用，这也属于利息。借款本金应该是借款人实际上能支配的金额。

对网贷、现金贷平台的影响：借款人实际收到且能实际支配控制的金额为借款本金，中间各种名义扣除的费用加上合同利息综合不能超过借款本金（关于本金的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。）年利率36%。

京师律师事务所合伙人姚志斗律师分析

近年来，随着民间借贷的繁荣发展，民间借贷纠纷案件数量高速增长，案件类型呈现多样化、复杂化特点，出现了不少以营利性借贷为职业的群体。“职业放贷人” 通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务行为。职业放贷往往伴随着高利贷、非法吸收或变相吸收他人资金、暴力收贷等违法犯罪行为，扰乱金融、经济、社会秩序,危害社会稳定，也极易滋生虚假诉讼、伪证等扰乱诉讼秩序的行为。因此对于当前的这种违反国家法律规定的行为要加强力度进行规范管理，避免对当前的金融经济市场产生危害。